專業(yè)東莞各地區(qū)勞務(wù)派遣
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「關(guān)鍵詞」勞務(wù)派遣 試錯博弈 雇主責(zé)任 勞動者權(quán)益
勞務(wù)派遣是在市場競爭日益激烈和用工形式多元化的背景下產(chǎn)生的“非標(biāo)準(zhǔn)化”勞動力配置形式，涉及三方（派遣單位、用工單位與勞動者）的利益，關(guān)系復(fù)雜，法律規(guī)制困難，與我國傳統(tǒng)的勞動立法在法理與實(shí)踐上存在沖突。在《勞動合同法》制定、通過與實(shí)施過程中，勞務(wù)派遣一直是社會關(guān)注的焦點(diǎn)問題，更由于《勞動合同法》實(shí)施前后的異?！胺睒s”備受爭議鄭尚元：“不當(dāng)勞動派遣及其管制”，載《法學(xué)家》2008年（2）8. ，如何厘清勞務(wù)派遣中各方利益關(guān)系，使各方在法律規(guī)范的框架內(nèi)通過博弈達(dá)到權(quán)益平衡，是勞動法學(xué)界必須面對的難題。筆者擬從剖析《勞動合同法》立法原意，評價其立法效果入手，探討構(gòu)建勞務(wù)派遣良性運(yùn)行機(jī)制的法制路徑，以作引玉之磚。
一、嚴(yán)格限制：《勞動合同法》之勞務(wù)派遣的立法原意評析
勞務(wù)派遣制度發(fā)源于歐美發(fā)達(dá)國家，其特點(diǎn)為雇傭與使用相分離，派遣單位與用工單位的專業(yè)化與彈性用工相契合。在我國，勞務(wù)派遣用工形式發(fā)端于20世紀(jì)中晚期，最初主要適用于為外國駐華代表機(jī)構(gòu)提供派遣服務(wù)。20世紀(jì)90年代以后，為了解決國有企業(yè)富余人員再就業(yè)，通過國有企業(yè)自建的勞動服務(wù)中心從事勞務(wù)派遣；大量的農(nóng)村剩余勞動力涌入城市尋找就業(yè)機(jī)會，擴(kuò)招后的高校畢業(yè)生成倍增長，一邊是勞動力市場有限的就業(yè)空間，一邊是不斷膨脹的就業(yè)隊(duì)伍，在長期穩(wěn)定的勞動關(guān)系無法滿足就業(yè)需求的時候，勞動者不得不轉(zhuǎn)向短期、流動頻率較高的工作。勞務(wù)派遣這一新型用工形式得以快速發(fā)展。在2003年，勞動和社會保障部著手《勞動合同法》起草工作時，勞務(wù)派遣用工形式已在我國大部省份尤其是南方經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)蓬勃興起，部分地方立法對勞務(wù)派遣也給予了積極的關(guān)注。到2006年底，據(jù)統(tǒng)計，我國有勞務(wù)派遣公司26518家，其中經(jīng)勞動保障部門經(jīng)辦或?qū)徟臑?8010家。據(jù)不完全統(tǒng)計，全國公有制企業(yè)事業(yè)單位、機(jī)關(guān)單位使用的派遣勞動者約有2500萬人。常凱、李坤剛：“必須嚴(yán)格規(guī)制勞動者派遣”，載《中國勞動》2006（3）18. 采用勞務(wù)派遣的行業(yè)主要是服務(wù)業(yè)、制造業(yè)和建筑業(yè)。在一些行業(yè)勞務(wù)派遣已成為主要用工形式，標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系出現(xiàn)邊緣化趨勢，例如，電信系統(tǒng)的中國電信、中國移動、中國網(wǎng)通和中國聯(lián)通四大集團(tuán)共有職工118.3萬人，其中，以勞務(wù)派遣形式用工48萬人，占職工總數(shù)的40.5%；全國建筑系統(tǒng)使用勞務(wù)派遣用工超過1000萬人，在原煤生產(chǎn)一線，勞務(wù)派遣工占生產(chǎn)人員總數(shù)的80%以上。在勞務(wù)派遣飛速發(fā)展的同時，由于立法的缺失，三方主體法律關(guān)系混亂不清，派遣機(jī)構(gòu)和要派機(jī)構(gòu)之間相互推諉責(zé)任，使勞動者的權(quán)益極易受到侵害，相關(guān)勞動爭議呈上升趨勢。在這種背景下出臺的《勞動合同法》，其立法的基點(diǎn)是限制勞務(wù)派遣這一用工形式，將其發(fā)展空間控制在相對狹小的范圍，使其僅作為標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的補(bǔ)充。為此，《勞動合同法》對勞務(wù)派遣作出了嚴(yán)格的規(guī)定，甚至比標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系更嚴(yán)格董保華、楊杰：《勞動合同法的軟著陸》，中國出版社2007年版，第109-125頁。 ，表現(xiàn)在以下幾方面：
（一）勞務(wù)派遣的主體資格嚴(yán)于標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系
《勞動合同法》第57條規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依照公司法有關(guān)規(guī)定設(shè)立，注冊資本不得少于五十萬元?！睋?jù)此規(guī)定，勞動派遣單位只能采取有限責(zé)任公司或股份有限公司形式，不能采取合伙、個體經(jīng)濟(jì)組織我國《公司法》中有關(guān)于“一人有限責(zé)任公司”的規(guī)定，勞務(wù)派遣單位能否采取一人獨(dú)資有限責(zé)任公司形式，《勞動合同法》中沒有明確規(guī)定。 或股份合作等組織形式。這使得勞動派遣單位的組織形式比標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系中的用人單位更加嚴(yán)格，標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系中的用人單位可以是企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位，也可以是國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和社會團(tuán)體。《勞動合同法》要求勞務(wù)派遣單位注冊資本不得少于五十萬元，也遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于公司法對設(shè)立有限責(zé)任注冊資本金的最低要求（三萬元）。這一規(guī)定的立法目的很明顯，要求勞務(wù)派遣單位具有一定承擔(dān)民事責(zé)任的能力。與此同時，《勞動合同法》又對用人單位自設(shè)派遣進(jìn)行了限制，第67條規(guī)定：“用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者”?！秳趧雍贤ā奉C布后，由于對法律表述的理解存在較大的分歧，實(shí)踐中對自設(shè)派遣的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一，用人單位的自派行為仍時有發(fā)生?！秳趧雍贤▽?shí)施條例》第28條又規(guī)定：“用人單位或者其所屬單位出資或者合伙設(shè)立的勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者的，屬于《勞動合同法》第67條規(guī)定的不得設(shè)立的勞務(wù)派遣單位?！笨梢姡秳趧雍贤ā穼趧?wù)派遣單位的設(shè)立有嚴(yán)格的限制，對用人單位自設(shè)勞務(wù)派遣單位是禁止的，更不允許通過自派行為將標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系變?yōu)閯趧?wù)派遣關(guān)系。
（二）勞動派遣合同與勞務(wù)派遣協(xié)議形式的標(biāo)準(zhǔn)化
《勞動合同法》規(guī)定在勞務(wù)派遣關(guān)系中應(yīng)當(dāng)存在兩個書面合同：勞動合同和勞務(wù)派遣協(xié)議。要求勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)分別與被派遣勞動者和用工單位勞動合同和勞務(wù)派遣協(xié)議。勞務(wù)派遣單位與用工單位應(yīng)為平等的民商事關(guān)系，合同法對一般平等的民商事主體之間簽訂的合同，其形式和內(nèi)容不予干預(yù)，但《勞動合同法》對勞務(wù)派遣中合同簽訂形式乃至具體內(nèi)容都實(shí)行嚴(yán)格控制，其嚴(yán)格程序遠(yuǎn)超過一般民事合同。
（三）勞務(wù)派遣推行常雇制
在《勞動合同法》頒布以前，實(shí)踐中自發(fā)形成的勞務(wù)派遣形式多采用招聘制，派遣機(jī)構(gòu)應(yīng)用工機(jī)構(gòu)的需求發(fā)布招工信息，對應(yīng)聘人員進(jìn)行甄選，有的時候甚至聯(lián)合用工機(jī)構(gòu)對應(yīng)聘人員進(jìn)行筆試、面試、考查，最后根據(jù)用工機(jī)構(gòu)的需求錄用后將員工派遣出去。派遣機(jī)構(gòu)往往不與被派遣勞動者簽訂勞動合同，與勞動者的雇傭關(guān)系是不明確的，勞動者常將用工單位認(rèn)為雇主，而將派遣單位認(rèn)為工作介紹者。《勞動合同法》否定了這種模式，推行常雇制方式的派遣，要求派遣機(jī)構(gòu)與派遣員工簽訂長期合同，即使派遣員工在等待派遣期間或者在兩段派遣任務(wù)之間的“間歇期”，甚至派遣單位與用工單位因故終止協(xié)議時，只要勞動者與派遣單位之間的勞動關(guān)系存續(xù)，派遣單位仍有義務(wù)繼續(xù)支付勞動報酬?！秳趧雍贤ā返?8條規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬；被派遣勞動者在工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報酬?！蓖瑫r，還規(guī)定用工單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)工作崗位的實(shí)際需求與勞務(wù)派遣單位確定派遣期限，不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個短期勞務(wù)派遣協(xié)議。常雇制的推行，其立法目的勞務(wù)派遣逐步納入標(biāo)準(zhǔn)化的軌道。
（四）勞務(wù)派遣實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任制
《勞動合同法》按雙重勞動關(guān)系的原理對勞動派遣中派遣單位與用工單位對勞動者的義務(wù)進(jìn)行了分配關(guān)于勞務(wù)派遣關(guān)系的性質(zhì)，學(xué)術(shù)界存在不同的學(xué)說，主要有一重勞動關(guān)系說與雙重勞動關(guān)系說，其最大的區(qū)別在于雇主權(quán)利義務(wù)被分割成與勞動過程密切相關(guān)的權(quán)利義務(wù)和與勞動合同管理相關(guān)的權(quán)利義務(wù)后，一重勞動關(guān)系雙層運(yùn)行說主張用工單位與派遣單位就兩方面的義務(wù)分別承擔(dān)第一責(zé)任后，并就對方承擔(dān)的義務(wù)承擔(dān)一般擔(dān)保責(zé)任；而雙重勞動關(guān)系說則認(rèn)為用工單位和派遣單位均為雇主，在分別承擔(dān)各自義務(wù)后，作為共同雇主對勞動者承擔(dān)連帶責(zé)任。參見黎建飛：《勞動合同法——熱點(diǎn)、難點(diǎn)、疑點(diǎn)問題全解》，中國法制出版社2007年版，第203頁。 ，派遣單位作為用人單位，要承擔(dān)勞動合同管理方面的全部義務(wù)，用工單位作為勞動力的實(shí)際使用者，要承擔(dān)與勞動過程密切相關(guān)的義務(wù)。此外，要求派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任?！秳趧雍贤ā返?2條規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定的，由勞動行政部門和其他有關(guān)主管部門責(zé)令改正；情節(jié)嚴(yán)重的，以每人一千元以上五千元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，并由工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照；給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！睉?yīng)當(dāng)說，連帶賠償責(zé)任對于實(shí)際用工單位是相當(dāng)不利的，更何況《勞動合同法》第62條分配給用工單位的法定義務(wù)幾乎已經(jīng)包括了標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系中用人單位的絕大部分義務(wù)。
（五）勞務(wù)派遣的適用范圍受到限制
《勞動合同法》是將勞務(wù)派遣作為標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的補(bǔ)充在第五章特別規(guī)定中作出規(guī)范的，同時該法第66條規(guī)定：“勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施?！痹凇秳趧雍贤ā返钠鸩葸^程中，立法者試圖通過“三性”的量化來限制勞務(wù)派遣的適用范圍?！秳趧雍贤ā罚ㄕ髑笠庖姼澹┑?0條規(guī)定，勞動者被派遣到接受單位工作滿1年，接受單位繼續(xù)使用該勞動者的，勞動力派遣單位與勞動者訂立的勞動合同終止，由接受單位與勞動者訂立勞動合同。接受單位不再使用該勞動者的，該勞動者所在崗位不得以勞動力派遣方式使用其他勞動者?！秳趧雍贤▽?shí)施條例》（征求意見稿）第38條還規(guī)定，用工單位一般應(yīng)當(dāng)在非主營業(yè)務(wù)的輔助崗位，存續(xù)時間不超過6個月的臨時性工作崗位，或者因原在崗勞動者脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假臨時不能上班需要他人頂替的工作崗位使用勞務(wù)派遣用工。然而，面對現(xiàn)實(shí)中各行各業(yè)、形式各異勞務(wù)派遣，面對各方的意見，通過量化“三性”來限制勞務(wù)派遣的立法意圖未能實(shí)現(xiàn)。
綜上所述，在《勞動合同法》制定的全過程中，對勞務(wù)派遣是持嚴(yán)格限制的立法意圖，規(guī)制嚴(yán)苛，謂之“緊箍咒與腳鐐并用”也不過分。因此，有學(xué)者大膽預(yù)言，《勞動合同法》頒布實(shí)施后，勞務(wù)派遣公司會減少一半。后來發(fā)生的一切，顯然超出了立法者的意料，走向了立法意圖的反面。
二、試錯博弈：勞務(wù)派遣法律規(guī)制效果評析
?。ㄒ唬﹦趧?wù)派遣異常“繁榮”現(xiàn)象的反思
《勞動合同法》實(shí)施前后勞動關(guān)系領(lǐng)域種種現(xiàn)象表明，勞務(wù)派遣并沒有出現(xiàn)立法者原意的邊緣化或縮減趨勢，反而異?；鸨??！安还馐瞧髽I(yè)，而且一些行政事業(yè)單位，例如大學(xué)、醫(yī)院，甚至包括一些國家機(jī)關(guān)，都出現(xiàn)因改簽勞務(wù)派遣合同而引發(fā)的爭議。人們擔(dān)心，勞務(wù)派遣會成為用人單位規(guī)避責(zé)任的一個手段。”鐘振寧：“勞務(wù)派遣緣何突然火爆”，載《四川日報》2007年12月27日第2版。
在勞務(wù)派遣的異常繁榮中，出現(xiàn)了種種不正常的現(xiàn)象，有學(xué)者將不當(dāng)勞務(wù)派遣的表現(xiàn)形式歸納為隱名派遣、自設(shè)派遣、虛擬（合謀）派遣、派遣組織公營化等形式。參見鄭尚元：“不當(dāng)勞動派遣及其管制”，載《法學(xué)家》2008年（2）8. 其中最引人注目的莫過于一些用人單位與勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)合謀，刻意改變勞動者的身份，將原本直接雇傭的勞動者，在不離崗的情況下，改為與勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)簽訂勞動合同。這種虛擬（合謀）的派遣與勞務(wù)派遣制度在節(jié)約管理成本、促進(jìn)彈性就業(yè)的優(yōu)勢毫無關(guān)系，完全是用人單位為了降低勞動成本，規(guī)避雇主責(zé)任，濫用勞務(wù)派遣形式。更讓人難以理解的是，由于許多勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)是行政機(jī)構(gòu)直接或間接舉辦的，最典型的有勞動保障部門、人事部門、公安部門等，對于種種改變職工身份，進(jìn)行虛擬派遣的行為，不僅未加以限制或禁止，反而利用行政公力資源，強(qiáng)力推行。
關(guān)于勞務(wù)派遣的所有爭論中，既有簡單的道德遣責(zé)，也不乏法律視角的理性分析。眾多爭論的焦點(diǎn)主要集中在兩個問題上：一是勞務(wù)派遣的產(chǎn)生是市場經(jīng)濟(jì)條件下勞動力供需各方自發(fā)選擇的結(jié)果，還是派遣單位與用工單位合謀串通，將一種規(guī)避勞動法的用工形式強(qiáng)加給勞動者？二是勞務(wù)派遣應(yīng)當(dāng)作為一種非標(biāo)準(zhǔn)化的用工形式去認(rèn)識和規(guī)范，還是應(yīng)當(dāng)以傳統(tǒng)的標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系來衡量和評判？
在勞動力市場，勞務(wù)派遣制度的產(chǎn)生是有其合理性的。在法制健全的完全競爭市場條件下，勞務(wù)派遣的各方通過博弈達(dá)到均衡分擔(dān)勞動保障的成本，分享收益的，被派遣勞動者的權(quán)益也能得到充分保證。通過勞務(wù)派遣，用工單位在一些“食之無味棄之可惜”如同“雞肋”的崗位上找到克服直接雇傭困難的方法，節(jié)約管理成本提高效率；喜歡彈性就業(yè)的勞動者可以找到適合自己的工作崗位；勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)可以因自身的服務(wù)獲取一定的報酬。但完全競爭競爭市場必須具備一定的條件，包括：其一，市場是完全競爭的，要素可以充分、自由高效配置，由于要素流動充分、快速，各行業(yè)利潤率趨同。其二，勞動力作為典型的生產(chǎn)要素，經(jīng)用工方使用創(chuàng)造了收益，收益按派遣方、用工方和勞動者三方的契約規(guī)定分配。其三，勞動力市場就業(yè)是充分的，勞動者根據(jù)自身的技能和意愿較易找到恰當(dāng)?shù)墓ぷ鳌Ｆ渌?，健全的勞動法制分配給不同用工形式中雇主承擔(dān)的總成本趨同。收入與承擔(dān)的風(fēng)險是相當(dāng)?shù)摹Ｆ湮?，勞動者的保障成本（包括生存、發(fā)展成本，如養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)、教育、培訓(xùn)等支出）隨社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展而提高，同時，成本產(chǎn)生的效用也是逐步提高的，勞動力的收益與保障成本相等是派遣方、用工方和勞動力三方利益均衡的充要條件。
如果上述完全競爭市場的條件具備，勞務(wù)派遣自然會有其生存空間。但市場競爭自發(fā)產(chǎn)生的勞務(wù)派遣只可能在較狹小的范圍存在，只會作為標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的補(bǔ)充，不會成為社會主流勞動關(guān)系。究其原因在于勞務(wù)派遣在非臨時、非主流崗位運(yùn)用對于各方都是不利的。對于用工單位而言，如果真正要做到派遣勞動者與直接雇傭的勞動者同工同酬，在相同的崗位上，使用派遣勞動者的成本無疑更高，因?yàn)橐Ц杜汕矙C(jī)構(gòu)管理費(fèi)；而且派遣勞工對企業(yè)沒有歸屬感，沒有凝聚力，對企業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展沒有期盼，提高自身職業(yè)技能的需求與責(zé)任感不強(qiáng)，不可避免存在短期行為。對于勞務(wù)派遣單位而言，如果要求其承擔(dān)標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系中用人單位在勞動關(guān)系管理方面的全部義務(wù)，并要求其對用工單位對勞動者使用承擔(dān)連帶責(zé)任，則勞務(wù)派遣單位就存在極大的風(fēng)險。對于勞動者而言，勞務(wù)派遣使其缺乏職業(yè)的安定感，保障程度往往極低，喜歡彈性就業(yè)的勞動者只會在勞動者中占極少部分，大部分派遣勞動者都是迫于就業(yè)壓力接受勞務(wù)派遣用工形式的。
然而，完全競爭市場的各種假設(shè)與現(xiàn)實(shí)勞動力市場又存在極大的差距，在勞務(wù)派遣涉及的三方關(guān)系中，大多數(shù)勞動者完全處于弱勢，加之勞動力市場信息的不對稱，勞動者很難在勞務(wù)派遣各方博弈中獲得相對公平的結(jié)果，勞動保障的成本無法合理分擔(dān)。這就需要政府以監(jiān)管者的身份介入勞務(wù)派遣各方的博弈中，以法律的形式分配勞務(wù)派遣中派遣方和用工方的雇主責(zé)任義務(wù)的總額和分配比例，保障派遣勞動者的權(quán)益不受侵犯。如果沒有政府的干預(yù)與法律調(diào)整，用工單位會對勞務(wù)派遣員工量身訂做一套遠(yuǎn)低于正式員工的薪酬制度，以降低用工成本，會通過勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)使勞動者“招之即來、揮之即去”，規(guī)避雇主應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任和風(fēng)險。如果由于法規(guī)缺失而導(dǎo)致監(jiān)管缺位，勞務(wù)派遣行業(yè)就會成為入行門檻不高，成本極低，風(fēng)險不大，而利潤巨大的行業(yè)。一些勞務(wù)派遣單位不給勞動者辦理社會保險，既向用工單位收取管理費(fèi)，又向勞動者收取介紹費(fèi)，而一旦出事，那些“一張桌子、一把椅子、一個人”的勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)往往鎖門開溜。在《勞動合同法》制定以前，勞務(wù)派遣就已有超常發(fā)展，相關(guān)勞動爭議就呈上升趨勢，這說明缺乏政府干預(yù)與法律調(diào)整，僅靠市場的自我調(diào)節(jié)是無法形成合理的勞務(wù)派遣制度的?！秳趧雍贤ā返闹贫ê蛯?shí)施，使勞務(wù)派遣有了基本的法律規(guī)范，但是相對于標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系中用人單位的責(zé)任而言，《勞動合同法》所提出的勞動保障成本仍然過低，無法充分保障勞動者的權(quán)益，這才使得勞務(wù)派遣在《勞動合同法》實(shí)施前后仍出現(xiàn)井噴式發(fā)展。
（二）試錯博弈中勞務(wù)派遣法律規(guī)制缺陷凸顯
對于用工單位降低成本、轉(zhuǎn)移風(fēng)險，規(guī)避標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系中用人單位責(zé)任，濫用勞務(wù)派遣形式的行為，不能簡單地斥責(zé)為“十惡不赦”之舉。眾多企業(yè)不約而同地選擇了類似的“空子”去鉆，則至少說明他們細(xì)細(xì)鉆研法規(guī)漏洞和現(xiàn)實(shí)操作案例后，確信這樣的舉動符合成本效益原則，是得大于失的，是各方博弈的結(jié)果。筆者認(rèn)為，勞務(wù)派遣使勞動力具有商品的屬性勞動力是否是商品是政治經(jīng)濟(jì)學(xué)的問題，本文不探討。 ，但勞動者是權(quán)利主體，不是商品，各方博弈不能以犧牲勞動者的合法權(quán)益為代價。《勞動合同法》實(shí)施前后的種種試錯行為，凸顯了現(xiàn)行勞務(wù)派遣法律規(guī)制的缺陷，主要表現(xiàn)在：
1.在勞務(wù)派遣單位監(jiān)管方面存在不足。（1）在勞務(wù)派遣單位的設(shè)立方面，《勞動合同法》僅規(guī)定勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)是依據(jù)《公司法》設(shè)立的公司，注冊資本不低于五十萬元。但是，沒有規(guī)定是否可以分期繳納。根據(jù)我國《公司法》的規(guī)定，有限責(zé)任公司的注冊資本是可以在成立以后分期繳納的。 對于勞務(wù)派遣公司的發(fā)起人資格，對于勞務(wù)派遣公司的設(shè)立程序方面，《勞動合同法》沒有作任何規(guī)定。（2）對于勞務(wù)派遣公司成立后承擔(dān)勞動風(fēng)險能力的監(jiān)管缺失。勞務(wù)派遣是無須多少投資、無須建廠房、無須買設(shè)備、無須出產(chǎn)品，僅僅需要公關(guān)和聯(lián)絡(luò)的行業(yè)，對于經(jīng)營者而言屬于無本獲利或少本多利的行業(yè)。對于這一行業(yè)僅在入行時進(jìn)行監(jiān)管是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。且不說五十萬元的注冊資本對勞動風(fēng)險的承擔(dān)能力十分有限，更值得關(guān)注的是在勞動風(fēng)險發(fā)生，應(yīng)當(dāng)由勞務(wù)派遣單位承擔(dān)責(zé)任時，其注冊資本跟支付能力沒有什么關(guān)系，真正能保證勞務(wù)派遣單位支付能力的是其流動資本而不注冊資本。對于勞務(wù)派遣單位成立后，在勞務(wù)派遣的業(yè)務(wù)中，如何維持勞動風(fēng)險的承擔(dān)能力，《勞動合同法》沒有規(guī)定。對于在勞務(wù)派遣單位變更、終止甚至破產(chǎn)時，如何維護(hù)被派遣勞動者的合法權(quán)益，《勞動合同法》更是沒有提及。
2.勞務(wù)派遣單位與用工單位的責(zé)任總額少于標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系中。《勞動合同法》頒布后，社會上存在些誤讀現(xiàn)象，認(rèn)為《勞動合同法》增加了用人單位的用工成本筆者認(rèn)為，《勞動合同法》并沒有創(chuàng)設(shè)一項(xiàng)全新的制度，用人單位的許多義務(wù)在《勞動法》中早已規(guī)定，對于一直依法經(jīng)營的企業(yè)，《勞動合同法》并沒有增加其成本。 ，各方熱議的焦點(diǎn)在于無固定期限勞動合同的簽訂和勞動合同期滿終止時需要支付經(jīng)濟(jì)金，而在此之前企業(yè)往往通過短期合同進(jìn)行人力資源管理的。本文不對勞動合同短期化的弊端進(jìn)行評析。 面對新的規(guī)定，企業(yè)往往千方百計地尋找法律漏洞規(guī)避無固定期限勞動合同的簽訂義務(wù)和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的支付義務(wù)。而《勞動合同法》在對勞務(wù)派遣單位的責(zé)任規(guī)定中，這兩方面的義務(wù)都沒有作出明確規(guī)定，用工單位自然不約而同地選擇勞務(wù)派遣規(guī)避這兩方面的義務(wù)。雖然后來《勞動合同法實(shí)施條例》在第31條規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位或者被派遣勞動者依法解除、終止勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，依照勞動合同法第46條、第47條的規(guī)定執(zhí)行?！边@在一定程度上彌補(bǔ)了原來的漏洞，但仍不完善，支付標(biāo)準(zhǔn)和支付條件仍不明確。例如，用工單位對于一些高薪勞動者，完全可以退回給勞務(wù)派遣單位后不再派活，之后或者按最低工資標(biāo)準(zhǔn)計付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，或者變相迫使勞動者自己辭職不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。對于被派遣的勞動者因《勞動合同法》第38條規(guī)定被迫辭職的行為，由于勞動者是在用工單位的管理下進(jìn)行勞動的，勞動者向勞務(wù)派遣單位請求支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金將存在重重障礙。
3.違法處罰較輕，連帶責(zé)任規(guī)定不明確?！秳趧雍贤ā返?2條規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定，由勞動行政部門和其他有關(guān)主管部門責(zé)令改正；情節(jié)嚴(yán)重的，以每人1000元以上，5000元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，并由工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照；給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！惫P者認(rèn)為該規(guī)定存在法律適用的盲區(qū)，有可能導(dǎo)致立法目的的落空。這一條文從字面表述上看，僅針對勞務(wù)派遣單位違法規(guī)定了法律責(zé)任，而對用工單位違法及其責(zé)任的承擔(dān)沒有作規(guī)定。好在立法者很快發(fā)現(xiàn)了這一漏洞，在《勞動合同法實(shí)施條例》第35條規(guī)定用工單位違反勞動合同法關(guān)于勞務(wù)派遣的規(guī)定，也要承擔(dān)與勞務(wù)派遣單位相同的責(zé)任，同時也要承擔(dān)連帶責(zé)任。但是勞務(wù)派遣涉及到人權(quán)的保障問題，僅對勞務(wù)派遣單位和用工單位進(jìn)行罰款，難以彌補(bǔ)對勞動者造成的損害，更何況現(xiàn)在許多勞務(wù)派遣單位就是勞動行政部門舉辦的，要對自身舉辦的勞務(wù)派遣公司進(jìn)行處罰十分困難。此外，《勞動合同法》和《勞動合同法實(shí)施條例》都沒有規(guī)定，連帶責(zé)任是否有溯及力問題。在筆者接觸的眾多勞動爭議案件中，有很多是由于用人單位以前沒有遵守勞動法的規(guī)定，沒有給勞動者購買社會保險，且勞動者的工齡較長，如果辭退員工要支付較大額度的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，并且要承擔(dān)違法解雇面臨的索賠風(fēng)險，因此用工單位就與勞務(wù)派遣單位合謀，將員工改由勞務(wù)派遣單位派遣到用工單位。勞務(wù)派遣單位在《勞動合同法》實(shí)施后就依法辦理社會保險，從表面上看，用工單位和勞務(wù)派遣單位都沒有違反現(xiàn)行法律按規(guī)定，但這是一種較典型的規(guī)避法律的做法，但對此，用工單位和勞務(wù)派遣單位是否承擔(dān)連帶責(zé)任，法律尚無明確規(guī)定。
4.缺乏專門立法及配套的法律法規(guī)。《勞動合同法》畢竟是以調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系為主要內(nèi)容的，而勞務(wù)派遣是遠(yuǎn)比傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系更為復(fù)雜的社會關(guān)系，其兩份合同三方主體的構(gòu)造較復(fù)雜，《勞動合同法》對勞務(wù)派遣不可能作出全面規(guī)制。對勞務(wù)派遣應(yīng)當(dāng)進(jìn)行專門立法方能適應(yīng)勞動用工形式變化的需求。相關(guān)的工資立法、工時立法、勞動安全衛(wèi)生立法、社會保險立法等目前在勞務(wù)派遣領(lǐng)域尚屬空白，亟需彌補(bǔ)。
三、權(quán)益平衡：完善勞務(wù)派遣法律規(guī)制之路徑探析
由于勞動者的弱勢地位，使勞務(wù)派遣中各方博弈的天平極易偏向資方，更由于政府干預(yù)的不力，現(xiàn)行勞動法律法規(guī)存在的缺陷，出現(xiàn)了規(guī)避法律的種種不當(dāng)派遣，損害了勞動者的合法權(quán)益。要想使已經(jīng)傾斜的天平恢復(fù)均衡，就必須完善相關(guān)法律規(guī)則，加強(qiáng)對勞務(wù)派遣的法律規(guī)制，從而實(shí)現(xiàn)各方權(quán)益平衡。
（一）加強(qiáng)勞務(wù)派遣單位的監(jiān)管
在勞務(wù)派遣制度構(gòu)建中，勞務(wù)派遣單位是作為用人單位，承擔(dān)著用人單位在勞動關(guān)系管理方面的大部分義務(wù)，而勞務(wù)派遣單位所經(jīng)營的業(yè)務(wù)并不需要投資，極易逃避風(fēng)險與法律責(zé)任，必須加強(qiáng)對勞務(wù)派遣單位的全過程監(jiān)管。
首先，在勞務(wù)派遣的設(shè)立條件方面，規(guī)定注冊資本必須實(shí)繳，在不同地區(qū)或不同行業(yè)，根據(jù)勞務(wù)市場的發(fā)展?fàn)顩r，省級勞務(wù)派遣的監(jiān)管部門可以提高對勞務(wù)派遣注冊資本最低限額的要求。對勞務(wù)派遣公司設(shè)立人的資格進(jìn)行嚴(yán)格限制，對于勞動行政部門或其他行政事業(yè)單位設(shè)立的勞務(wù)派遣公司應(yīng)完全與行政事業(yè)單位脫鉤。杜絕用工單位的自設(shè)派遣。
其次，在勞務(wù)派遣的設(shè)立程序中，引入行政許可制，加強(qiáng)政府的干預(yù)與監(jiān)督。勞務(wù)派遣屬于經(jīng)營人力資源為贏利手段的特殊行業(yè)，它的存在和發(fā)展，公力必須介入，在勞務(wù)派遣中引入行政許可是眾多國家和地區(qū)勞務(wù)派遣立法的通常做法，我國應(yīng)當(dāng)借鑒。
再次，重視對勞務(wù)派遣單位設(shè)立后支付能力或承擔(dān)勞動風(fēng)險責(zé)任能力的全過程動態(tài)監(jiān)管。在確定勞務(wù)派遣單位承擔(dān)責(zé)任能力及支付能力方面，更具有實(shí)際意義的是流動資金而不是注冊資本，正如銀行等金融機(jī)構(gòu)的日常支付能力與其注冊資本沒有直接聯(lián)系，而銀行等金融機(jī)構(gòu)為保證其支付能力必然采取一些諸如準(zhǔn)備金、流動指標(biāo)控制等措施，這些措施也被相關(guān)的金融法所強(qiáng)化。勞務(wù)派遣是一種“融勞”的模式，金融法制的一些做法值得借鑒。應(yīng)當(dāng)根據(jù)勞務(wù)派遣的規(guī)模建立相應(yīng)的備付金制度，并以勞務(wù)派遣單位變更或終止清算中，對勞動者實(shí)行特殊保護(hù)。
最后，加強(qiáng)對勞務(wù)派遣單位經(jīng)營活動的日常監(jiān)管。勞務(wù)派遣單位必須建立職工名冊，如實(shí)記載被派遣勞動者的基本情況，尤其是有關(guān)勞動報酬及社會保險的基本情況。健全勞務(wù)派遣協(xié)議的管理制度，勞務(wù)派遣協(xié)議管理制度以及其他重要的規(guī)章制度應(yīng)報勞動保障行政部門備案。勞動保障行政部門應(yīng)通過定期或不定期的現(xiàn)場檢查，對勞務(wù)派遣單位的經(jīng)營活動進(jìn)行全過程的監(jiān)管。
（二）明確勞務(wù)派遣雇主的責(zé)任
在勞務(wù)派遣中，勞務(wù)派遣單位與用工單位是作為共同雇主的，勞動法對其責(zé)任總額的配置應(yīng)當(dāng)大致相當(dāng)于標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系中用人單位的法定義務(wù)。目前亟需彌補(bǔ)的漏洞是有關(guān)無固定期限和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)規(guī)定勞務(wù)派遣單位對于符合《勞動合同法》第十四條規(guī)定的勞動者也應(yīng)簽訂無固定期限的勞動合同。與此同時，明確勞務(wù)派遣單位解除勞動合同，尤其是大規(guī)模裁員的條件和特別程序，避免發(fā)生群發(fā)性勞動糾紛。對于用工單位與勞務(wù)派遣單位合謀進(jìn)行虛擬派遣，勞動者在所謂“勞務(wù)派遣”以前在用工單位實(shí)際工作期間，用人單位對勞動者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)，以及相應(yīng)的賠償責(zé)任，勞務(wù)派遣單位和用工單位也應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。
（三）確保勞務(wù)派遣博弈機(jī)制的運(yùn)行
為了實(shí)現(xiàn)權(quán)益平衡，除強(qiáng)化勞務(wù)派遣法律規(guī)定外，勞務(wù)派遣各方的充分博弈也是一個重要途徑。為了確保博弈機(jī)制的運(yùn)行，筆者提出以下建議：
1.保障被派遣勞動者的結(jié)社權(quán)和集體勞權(quán)。在勞務(wù)派遣的博弈中，單個勞動者往往處于弱者地位，無法表達(dá)自己的真實(shí)意愿。但是，勞動者通過組織和參加工會，通過工會與勞務(wù)派遣單位及用工單位的集體協(xié)商，更能保障自身的合法權(quán)益，使勞務(wù)派遣各方博弈的結(jié)果更趨向于相對公平的結(jié)果。而通過集體談判協(xié)商勞務(wù)派遣中各方關(guān)系也是其他發(fā)達(dá)國家值得借鑒的經(jīng)驗(yàn)。例如，法國1972立法對勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)進(jìn)行了法律規(guī)定。同時，國家一級的跨行業(yè)的集體談判協(xié)議以及行業(yè)一級的集體談判協(xié)議，也對勞務(wù)派遣行為起到管理作用。德國早在20世紀(jì)80年代就對勞務(wù)派遣作出了規(guī)定，最近進(jìn)行了修訂。在德國，行業(yè)集體談判協(xié)議就是法律標(biāo)準(zhǔn)。但是，勞務(wù)派遣行業(yè)還沒有被包括在行業(yè)集體談判中。但是，已經(jīng)有公司一級的談判，有6個工會集體與一個勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)就派遣工人的權(quán)益進(jìn)行了談判。這可能會推動今后達(dá)成多個雇主關(guān)于勞務(wù)派遣的協(xié)議，并最終實(shí)現(xiàn)在行業(yè)一級關(guān)于勞務(wù)派遣的談判協(xié)議。轉(zhuǎn)引自勞動保障部勞科所勞務(wù)派遣研究課題組：“勞務(wù)派遣的國際比較研究”，載《中國勞動保障報》2002年9月28日。
2.給予勞務(wù)派遣單位和用工單位充分的博弈空間。在勞務(wù)派遣關(guān)系構(gòu)造中，勞務(wù)派遣單位與用工單位的關(guān)系應(yīng)當(dāng)是一種平等的商事關(guān)系，作為公法性質(zhì)的勞動法只需要保證兩者作為共同雇主對勞動者責(zé)任的總和大致相當(dāng)于標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系中用人單位的責(zé)任，并要求兩者對勞動者承擔(dān)連帶責(zé)任即可。對于勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容，勞動法不應(yīng)有太多強(qiáng)制性的規(guī)定，諸如培訓(xùn)義務(wù)的承擔(dān)及相關(guān)服務(wù)期協(xié)議的簽訂，用工單位向勞務(wù)派遣單位支付費(fèi)用的總額等，都可以由勞務(wù)派遣單位與用工單位自行協(xié)商確定。勞動法還可以設(shè)置一些制度，鼓勵用工單位將派遣員工轉(zhuǎn)化為直接雇傭的員工，鼓勵用工單位與派遣員工建立直接勞動關(guān)系。例如，可以規(guī)定勞務(wù)派遣協(xié)議期滿，用工單位需要繼續(xù)留用派遣員工，可以與員工協(xié)商簽訂勞動合同，因此與勞務(wù)派遣單位終止勞動關(guān)系的，勞務(wù)派遣單位不用支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。值得關(guān)注的是，關(guān)于勞務(wù)派遣的適用范圍應(yīng)否嚴(yán)格限制，在勞動法學(xué)界一直存在爭議?！秳趧雍贤ā穼趧?wù)派遣的適用范圍定為用工單位的“臨時性、輔助性和可替代性”的工作崗位，但這“三性”的規(guī)定十分模糊，是否應(yīng)量化“三性”的規(guī)定？是否應(yīng)采取列舉的方式說明勞務(wù)派遣的適用行業(yè)和崗位？筆者認(rèn)為，面對日益紛繁復(fù)雜的社會經(jīng)濟(jì)生活，新的行業(yè)層出不窮，新的崗位難以計數(shù)，要想列舉非常困難，要想通過量化的方式明確三性的規(guī)定幾乎是不可能的，而且又沒有規(guī)定三性必須同時具備，即使立法強(qiáng)制性地對臨時性作出了界定，也無法界定輔助性和可替代性。事實(shí)上，只要勞務(wù)派遣單位和用工單位對勞動者承擔(dān)責(zé)任的總額相當(dāng)于標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系中用人單位的責(zé)任，各方通過充分博弈會使勞務(wù)派遣用工形式限定在合理的界限內(nèi)。如前所述，在真正做到同工同酬的前提下，用工單位的大部分工作崗位使用派遣工并不能節(jié)約用工和管理成本，而勞務(wù)派遣單位承擔(dān)較大的勞動風(fēng)險和責(zé)任。日本有關(guān)勞務(wù)派遣的立法采取列舉的辦法規(guī)定勞務(wù)派遣的禁入行業(yè)，但又不得不時常作出修改和讓步，影響勞務(wù)派遣法律的穩(wěn)定性和權(quán)威性。而歐盟各國關(guān)于勞動派遣的立法，沒有列舉出準(zhǔn)入或禁入的行業(yè)或崗位，但據(jù)調(diào)查，在歐盟國家，勞務(wù)派遣的就業(yè)比重平均只占全部非農(nóng)就業(yè)的1.4%，沒有出現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系邊緣化的狀態(tài)。鄭尚元：《勞動合同法的制度與理念》，中國政法大學(xué)出版社2007年版，第419頁。
（四）對勞務(wù)派遣進(jìn)行專門立法
面對勞務(wù)派遣復(fù)雜的法律關(guān)系構(gòu)造，而對實(shí)踐中形式各異的勞務(wù)派遣，《勞動合同法》的特別規(guī)定是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，應(yīng)當(dāng)借鑒其他國家地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)，調(diào)研我國勞務(wù)派遣行業(yè)存在的問題，對勞務(wù)派遣進(jìn)行專門立法。在有關(guān)勞務(wù)派遣的專門立法至少應(yīng)包括但不限于以下內(nèi)容：
1.勞務(wù)派遣單位的設(shè)立、變更、終止的相關(guān)規(guī)定；
2.勞務(wù)派遣中各方權(quán)利義務(wù)的界定；這方面應(yīng)當(dāng)使勞務(wù)派遣單位和用工單位承擔(dān)共同雇主的責(zé)任；
3.勞務(wù)派遣監(jiān)管機(jī)關(guān)的地位、職責(zé)及監(jiān)管措施；
4.勞務(wù)派遣合同的最長期限，無固定期限勞動合同的法定條件；
5.勞務(wù)派遣型從業(yè)人員在勞務(wù)派遣單位的結(jié)社權(quán)、集體協(xié)商的代表權(quán)；
6.勞務(wù)派遣型從業(yè)人員在用工單位的結(jié)社權(quán)、集體協(xié)商的代表權(quán)；
7.勞務(wù)派遣型從業(yè)人員與用工單位直接雇傭的正式職工之間的平等權(quán)利；
8.勞務(wù)派遣中的法律責(zé)任。除進(jìn)一步明確勞務(wù)派遣單位和用工單位對勞動者的連帶賠償責(zé)任外，還應(yīng)加強(qiáng)對違法派遣的行政處罰。對于違背勞動者意愿強(qiáng)迫派遣，用工單位違反勞動基準(zhǔn)，尤其是違法有關(guān)勞動安全衛(wèi)生法嚴(yán)重?fù)p害勞動者合法權(quán)益。勞務(wù)派遣單位以派遣為名，騙取財物的，都必須嚴(yán)厲制裁，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)依法追究刑事責(zé)任。
